PPP立法进行时：政府能否一票否决？

　　PPP立法进行时：政府能否一票否决？

　　(本文刊发于《中国经济周刊》2018年第28期)

　　长期以来，PPP立法一直是业界关注的重点。

　　2018年3月，国务院办公厅印发《国务院2018年立法工作计划》，为贯彻新发展理念，建设现代化经济体系，由国务院法制办、发改委、财政部起草的基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(以下简称“PPP条例”)列入立法工作计划。

　　此前， 2016年7月，国务院常务会议明确要求加快政府和社会资本合作(PPP)立法工作进度；2017年7月，国务院法制办公布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。

　　2018年7月5日，北京大学PPP研究中心在北京大学经济学院组织召开PPP立法研讨会，与最高人民法院、财政部、司法部等专家、学者就PPP立法中的关键问题交换意见，为科学立法、民主立法提供依据。

　　北京大学经济学院院长，PPP研究中心主任孙祁祥教授在会议开始的致辞中表示，“经济与政治是不可分开的，同样经济与法律之间也是不可分的。法律对于合法产权的保护、对权利主体之间的利益关系或权利义务的规范、对于公平竞争市场的维护，都是经济有序发展的必要条件。今天我们讨论的PPP立法问题，涵盖了现实生活中所面对的很多重大理论和现实问题，比如经济、政治、法律的问题。”

　　PPP项目合同属于行政合同还是民事合同？

　　2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》出台后，关于PPP项目合同的法律性质及其争议解决方式，尤其是能否仲裁的问题，一直广受业内专家及学者们的争议。

　　目前关于PPP合同法律性质的争议，因为立场不同，业内大致上有三种态度。其一认为PPP合同为行政合同，其争议可通过行政复议、行政诉讼等途径解决。其二将其定性为民事合同，可以通过调解、民事诉讼或仲裁方式解决。其三认为PPP合同属于复合型法律关系，兼具民事性质和行政性质，应结合具体争议类型采取不同的争议解决机制。

　　最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在会议上说：“根据《行政诉讼法》规定，政府特许经营协议是法定的行政协议，而政府特许经营协议又是PPP协议的主要形式。因此，政府特许经营协议属于法律明确界定为行政协议属性的协议，属于人民法院行政诉讼受案范围，也意味着该类协议纠纷排除了民事诉讼的主管范围。”

　　在谈及行政诉讼的优势时，黄永维表示，人民法院审理行政协议案件，根据行政诉讼法的关于合法性审查原则的规定，对行政协议中的单方行政行为纠纷和履行协议纠纷两类纠纷进行审理。合法性审查意味着人民法院首先要对行政协议签订主体的职权范围、主体资格、履行程序等进行全方位的审查。相比行政诉讼的司法监督，民事诉讼中并不对行政机关的职权进行审查，而仅仅对民事主体是否符合意思自治等进行审查，导致行政协议中重大的国家利益和社会公共利益缺乏有力保障。行政诉讼的合法性审查原则，既要监督行政机关的权力基础，也要充分保障当事人的合法权益，这是民事诉讼所不具备的，也是行政诉讼的优势所在。

　　财政部PPP中心主任焦小平认为，PPP涉及三方面主体，分别是政府、社会资本和人民群众。政府是人民群众利益的代理人、公共服务的提供者、市场社会的监管人，也是PPP合同的甲方。社会资本是公共服务的供应商，由政府通过公开公平竞争方式选定，是PPP合同的乙方。人民群众是公共服务的最终消费者。政府与社会资本平等合作，人民群众的参与权、知情权、监督权以及对公共利益的保护等，应是PPP的要义所在。

　　“对于政府而言，PPP合作双方主体的法律关系主要是平等合作关系，再次是监管行政关系，二者并不冲突。政府作为合作一方，在参与具体PPP项目时，与社会资本法律地位平等，属于民商事法律关系。同时还要看到PPP项目的产出是公共服务，政府具有不可推卸的监管权力和义务，这属于行政法律关系。”焦小平说。

　　对于业内担心的“民告官告不赢”，社会资本可能不愿走行政诉讼的问题，最高人民法院行政审判庭审判长梁凤云表示，行政协议纳入行政诉讼受案范围之后，由于行政诉讼“民告官”的定位，对于政府特许经营协议纠纷，政府一方不可以通过行政诉讼起诉行政相对人方一方。考虑到行政诉讼法里有两种解决纠纷的渠道：行政诉讼渠道和非诉行政执行渠道，同时考虑到行政机关作为公权力机关有一定的强制力、执行力，所以，对于相对人不履行行政协议义务也不起诉的问题，行政机关可以通过行政非诉执行方式进行法律救济。他说，“行政诉讼是一个民告官的诉讼，是监督政府的诉讼，对于相对人的保护更加全面，不能因为行政机关败诉率的问题就认为法院是偏向行政机关的，不能得出这样的结论，行政诉讼就是要保障包括行政相对人在内的各方当事人的合法权益。”

　　财政部条法司副司长周劲松认为：“从PPP模式来讲，里面有很多的法律关系。有基于管理与被管理形成的行政关系，有基于平等合作形成的民事关系，这些法律关系之间又有交互影响的因素。合作合同和其他合同共同构成了PPP项目的合同体系，其中合作合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心，政府和社会资本的合作形式由此产生，缔约双方的权利义务关系由此确定。”

　　“从本质上讲，PPP模式是政府和社会资本之间建立的一种长期合作伙伴关系，双方的合作合同是具有一定行政因素的民商事合同。”周劲松说。

　　但也有业内人士认为，单一认定是行政合同或民事合同对PPP项目都具有局限性，PPP既包括政府与企业合作之间的垂直关系(比如特许经营)，也包括政府和企业合作之间的平等关系(比如政府外包类、私有化等)。因此，PPP合同实际上为复合型法律关系，兼具民事性质和行政性质，应结合具体争议类型采取不同的争议解决机制。

　　在讲到民商式法律和行政式法律之间的关系时，中国国际经济贸易仲裁委员会事业发展处副处长贾珅说：“PPP是一个很复杂的合同，涉及到政府作为监管层面上的角色。但这种监管层面上的角色应当和它在合作中的角色有一定的隔离和划分，不能因为政府的监管属性，完全将其划分为行政属性，因根据法院系统、司法系统、立法技术做适当划分。整体上要照顾社会资本的主动性、平衡性，从政府和社会资本平等角度出发，设计争议解决机制。”

　　“合同纠纷是全方位的，把一个合同定了性，不能解决根本问题，定性只是用来简单判断一件事情非常形式化的处理问题方式，涉及到管辖权的问题。行政合同和民事合同是两个不同层面的法律问题。”北京大学法学院教授、北京大学PPP研究中心学术委员邓峰表示，“从法律性质上来说，政府行为都是以规范性文件进行操作的，因此，在这类合同中，如果政府违约，抗辩主要是因为有规范性文件做基础，在行政法里就是考察有没有授权的问题。这个过程中，一个民事法官、一个仲裁员，判断下级低层次的规范性文件有没有越出上级规范性文件的权利范围，是唯一民事审判不能解决的问题。”

　　“从PPP项目实践来讲，无论从民法、合同法角度，还是公法或司法分界角度，PPP合同一定是一个既有行政又有民事的合同。它一定不是简单的行政行为的界定，或简单民事合同的界定就解决所有的问题，这是不现实的，必须有很务实的观点来看待这里的行政性和民事性的问题。”世泽律所合伙人、财政部及发改委PPP双库专家靳林明说。

　　焦小平主任表示，我国现阶段正处于经济社会的转型期，政府职能转变尚未实现，依法治国还未完全到位，社会资本在双方合作中还处于相对弱势的地位。在这种背景下，立法应该更多地体现出对社会资本合法利益的保护，政府带头遵守合同，信守承诺。立法还应推动建立一个统一规范透明高效的PPP大市场。PPP涉及国计民生，PPP项目只有在阳光下运行，接受社会监督，才能切实约束各方行为，达到多方合作共赢的目的。

　　在讨论到各个省份PPP发展机会时，北京大学PPP研究中心执行主任刘怡教授通过研究发现，用数据来反映每个省份的机会的情况，把全国各省份做排序，发现越是经济不发达的地区，越有发展PPP的愿望，因为官员有晋升的诉求。而官员的晋升主要关注三个要素：GDP、就业、税收。

　　“当前PPP协议的形式内涵仍然在发展之中，几乎涵盖了所有的基础设施建设和公共服务领域，在新世纪准确把握PPP协议的内涵外延、法律属性、救济途径，是目前必须解决的理论和实践问题。” 黄永维总结说。

　　PPP股权转让是否需要锁定期？

　　在PPP项目中，合同的签署主体和直接实施主体都是社会资本设立的项目公司，但项目的实施仍然依赖社会资本自身的资金、技术以及管理能力。为了保障PPP项目的正常运作，政府需考虑项目公司或其母公司的股权结构是否会发生变化，是否会有不合适的主体引入到PPP项目的实施过程等一系列风险。因此，政府会制定相应的限定股权变更的条款，锁定期就是其中一种。所谓锁定期就是在一定期限内，未经政府批准，项目公司及其母公司不得发生合同规定中的任何股权变更等情形。

　　对于PPP条例里涉及到锁定期能不能转让股权的问题，惠诚律所合伙人、财政部及发改委PPP双库专家薛起堂说：“作为政府，经过招投标，费了半天劲招到一家央企，如果允许转让的话，随便转给一个小的民营企业，政府就不乐意转让了。如果不允许转让，这个项目后期融资困难，融资时收益权质押，即便有收益的项目，收益权质押肯定不够，如果要用股权质押，又不允许股权转让，就没有人借他钱。所以要考虑到实践当中可以设定锁定期，如果是用于投融资目的，政府同意的除外。如果定了不允许转让，后期拿股权质押贷款时就无法贷款。”

　　作为PPP良好实践企业的代表，中国水环境集团有限公司副总裁李峰认为，股权转让还应实事求是，之所以要限制股权转让和锁定期，都是为了避免风险。“随着设计、建造、交付主要风险告一段落，应该对其转让条款作出更放松的约定，有些资本不擅长建设和设计，但对运营很擅长，资本成本很低，可能在运营阶段介入，能够降低风险和成本。这样更有利于发挥各类资本的积极性，能够把更多经济要素吸引到PPP项目中来。”

　　PPP项目采购适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》？

　　《招标投标法》和《政府采购法》两者有很大区别，它们的适用范围不同、规范主体不同、监管部门不同，所强调的法律责任也不同。《招标投标法》属于民法的范畴，是为了规范招标投标活动及其当事人的行为，适用于平等主体、意志自治、自由交易，是一种民事行为，强调的是民事责任。而《政府采购法》更多的是规范政府机关单位的政府采购行为，强调的是行政责任。

　　薛起堂表示，“我一直在研究招标政府采购，从财政的角度来说更倾向于《政府采购法》，因为从PPP三种收费模式来看，都是政府采购。”

　　盈科律所合伙人，财政部及发改委PPP双库专家闫拥军则认为，公开招标、竞争性磋商的项目都是合法的。“对于利率来讲，设立竞争性磋商时，主要考虑到项目的复杂性，需要充分协商。但是后来竞争性磋商没有起到真正磋商的作用，目前来看弊大于利。现在各部委出台具体文件中，一般竞争性磋商方式不采用了。” 闫拥军说。

　　中国地质大学特聘教授李显冬表示，《招标投标法》最大的特点就是目的、功能扩大化。《招标投标法》是解决腐败问题的利器，解决腐败问题的利器是公开，而公开就是民主。

　　“在我们中标的这100多个项目中，这两种形式都有，不管是政府采购的方式也好还是招投标的方式也好，竞争性磋商和公开招标都涉及到了。越往后推行，越觉得用公开招投标方式进行推行质疑声比较小一些。”来自PPP良好实践的企业代表、北京东方园林(002310,股吧)环境股份有限公司副总裁兼董事会秘书杨丽晶说，“实际上在推行时，我们认为竞争性磋商更能表达双方的意愿，因为PPP是一个非常庞大的、复杂的、系统的合同体系。这个不可能在前期招投标文件中一次性把所有内容全表达到位，《政府采购法》和竞争性磋商都适合于PPP，就可以用这种方式来推行。同时竞争性磋商在前期报名时也是公开接受报名的，也是公开竞争的，我认为两种方式都适用。”

　　政府方是否应该有一票否决权？

　　“在PPP项目中，政府占股份很少，要求50%以内，有的在一个项目上占1%、2%，但要求必须有一票否决权，重大事项一票否决权，这样的规定等于社会资本没有权利，所以一定要对一票否决权有一个限制。”薛起堂说道，“从律师角度来说，《公司法》规定2/3以上股东通过时，可以设定全票一致通过，如果没有设定，政府若随时行使一票否决权，对企业来说风险太大。”

　　“当代表企业想束缚政府的时候，会发现涉及到公共利益时，政府可以有一票否决权。但哪些属于公共利益？理论上好说，真正写到合同上却很难。”闫拥军说，他还举了一个特别的例子：在董事会、股东会约定当中，政府有一票否决权，比如项目公司想起诉政府，项目公司说在股东会里诉讼政府有一票否决权，作为政府在项目公司里直接说自己有一票否决权，项目公司连起诉的权利都没有了。

　　物有所值评价是否应该取消？

　　物有所值评价是判断是否采用PPP模式代替政府传统投资运营方式提供公共服务项目的一种评价方法。自2015年12月财政部以财金〔2015〕167号印发《PPP物有所值评价指引(试行)》以来，物有所值评价作为PPP入库的基本条件。

　　虽然条例征求意见稿把物有所值评价取消了，但是大部分业内专家及社会资本代表仍然觉得这是一个很好的评价体系。“物有所值的精髓在于推行PPP和传统方式有什么样的差别，用这两个差别的比较值来说明我们为什么要执行PPP。”杨丽晶说，“在实践中，执行人员或在程序上出现一些扭曲、流于形式等问题，但并不影响在初始设计时的优越性和方法。所以我们建议保留物有所值理论基础，希望在日后推行过程中更加完善一些。”

　　靳林明认为，对物有所值评价不应该简单局限于是否应该取消，PPP项目从时间概念上来讲，建立在中国有一个相对健全政府投资的管理体系、项目基建的流程管理、可研立项到规划预审、环保验收很完整体系基础上。他提到，“发改委主要观点是立项可沿整个程序覆盖实施方案物有所值论证的程序。实际上在此之前很多基建投资流程都按政府投资项目这个流程去走，问题是现在程序能否有效衔接已经比较成熟的基建管理程序，再根据PPP要素做到反映PPP本质的一套流程，这也不能说在一张白纸上画画，而应该充分站在中国有相对比较成熟的基建投资流程基础上。”

　　司法部的有关与会同志在会上表示，此次立法研讨会的召开很有意义，讨论的问题也都是PPP立法中存有争议的问题。司法部将抓紧工作，推动条例早日出台，实现PPP领域的规范、有序、健康发展。