2017年11月17日，中国人民银行官网发布了《中国人民银行关于<关于规范金融机构资产管理业务的指导意见（征求意见稿）>公开征求意见的公告》，向社会公开征求意见。本人对《征求意见稿》进行了学习，认为《征求意见稿》对资产管理业务的规范管理进行了大量制度创新，对于贯彻中央金融工作会议精神，防范金融风险具有重要作用。但是，《征求意见稿》的发布方式存在一些问题，在此提出如下修改建议，供参考。

　　一、文件的发布形式

　　从文件名称《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》及文件内容表述方式和国务院部门发布文件的惯例来看，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》将采用国务院几个部门联合发布规范性文件的形式发布，即通常所说的红头文件。

　　根据《立法法》第84条、85条规定，国务院部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，由部门首长签署部门令公布。因此，国务院部门发布的红头文件不是国务院部门规章。

　　二、以一般规范性文件形式发布难以实现政策目标

　　《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》进行了大量的制度创新，为金融机构实施资产管理新设了大量的管理规范，包括大量的禁止性规定，设定了行政许可和行政处罚。

　　例如：

　　第八条第三款规定：“对于违反相关法律法规以及本意见规定的金融机构资产管理业务从业人员，依法采取处罚措施直至取消从业资格，禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务”。这一款即规定了一般处罚措施、取消业务资格处罚和禁止从业处罚。第十八条第三款规定：“经认定存在刚性兑付行为的，区分以下两类机构加强惩处：......”。这一款也规定了罚款等行政处罚措施。

　　第九条第一款规定：“金融机构代理销售其他金融机构发行的资产管理产品，应当符合金融监督管理部门规定的资质条件。未经金融管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品”。第十五条第六款规定：“如果超出该限额，需经相关金融监督管理部门批准”。第二十二条第一款规定：“金融机构运用人工智能技术、采用机器人投资顾问开展资产管理业务应当经金融监督管理部门许可，取得相应的投资顾问资质”。第二十九条第一款规定：“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业，必须纳入金融监管”。这些规定即设定了行政许可。

　　根据《行政处罚法》第九条至第十四条规定，行政处罚只能由法律、法规或者规章设定，其他规范性文件不得设定行政处罚。《国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知》（国发[1996]13号）第二条也对这一问题做了强调。

　　《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》在以一般规范性文件发布的情况下，如果规定行政处罚，将不符合《立法法》和《行政处罚法》的规定，国务院部门一般是不会这样做的。但是，如果对金融机构设定的义务不规定行政处罚措施，将导致金融机构违反这些义务性规范的违法成本很低，使这些管理规定难以得到实施，将不能实现规范金融资产管理秩序，防范金融风险的政策目标。

　　根据《行政许可法》第十四条至第十七条规定，国务院部门规章和一般规范性文件不得设定行政许可。因此，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》在以一般规范性文件发布的情况下，如果设定行政许可，将不符合《行政许可法》的规定。但是，对于一些资产管理行为，如果不设定行政许可，可能又难以实现防范金融风险的政策目标。

　　人民银行和相关金融监管部门要采用一般规范性文件的形式发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，可能是仿照国务院发布的各种指导意见。但是，笔者认为，国务院发布的指导意见与这个征求意见的指导意见的性质及目标都是不同的。国务院发布的指导意见，其发文对象是各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，目的是向这些部门布置工作，规定行政措施，不是直接作为社会主体的行为规范。例如，2017年11月27日，国务院发布的《国务院关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》，发文对象是各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，文件中规定了各种目标、任务和措施，向这些机构布置工作。文件最后说“各地方和有关部门要根据本指导意见研究制定具体推进方案，细化政策措施，开展试点示范与应用推广，确保各项任务落实到位”，这句话进一步表明，这一《指导意见》是布置工作的，不是为社会主体制定行为规范的。《立法法》实施后，国务院为社会制定行为规范，一般都采用行政法规的方式。从内容看，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》是为社会规定行为规范，要求社会上的自然人、法人和其他组织予以执行的。因此，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》与国务院发布的《指导意见》性质、目的都不相同。

　　因此，由于国务院部门发布的一般规范性文件不能设定行政处罚和行政许可，以一般规范性文件发布《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》将难以实现规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防范和控制金融风险，引导社会资金流向实体经济，更好地支持经济结构调整和转型升级的政策目标。

　　要实现政策目标，应当采用部门规章以上效力等级的法律文件发布。

　　三、部门规章形式可以实现部分政策目标

　　《行政处罚法》第十二条第二款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定”。根据这一规定，国务院部门规章可以设定罚款处罚。因此，如果以部门规章的形式发布《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，由于可以设定罚款这一行政处罚，可以约束金融机构遵守文件设定的义务，有助于防范金融风险这一主要政策目标的实现。

　　国务院部门规章虽然可以设定罚款这一行政处罚，但是，根据《行政处罚法》第十二条第二款规定，部门规章设定罚款的限额由国务院规定。国务院目前对部门规章规定的罚款限额较低。《国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》的通知》第二条规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准”。根据这一规定，在不经过国务院特别批准的情况下，部门规章可以设定的罚款限额最高为3万元。在一个违法行为可能获利成百上千万元甚至过亿元的情况下，3万元的罚款不足以威慑金融机构从事违法行为。

　　因此，由于部门规章可以设定的罚款数额太低，并且无权规定更严厉的处罚措施，将难以对金融机构违反规定的行为产生强有力的约束。

　　由于部门规章无权设定行政许可，以部门规章形式发布的《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》不能设定行政许可，人民银行和金融监管部门要通过设定行政许可达到的政策目标也难以实现。

　　另外，《立法法》第八十条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。关于这一条款，全国人大法工委在《立法法释义》中说：“部门规章的创制权采用”依据说“，部门规章设定义务，没有基于自身职权而来的创制权，必须要有明确授权。因此，国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章，并不意味着该规章必然具有权利义务的设定权，除非有法律和国务院的行政法规、决定、命令的明确授权 “。目前看，《中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》为自然人、法人其他组织设定的部分义务在法律和国务院的行政法规、决定、命令难以找到明确、直接的依据，存在不符合《立法法》规定的问题。由于一般规范性的文件的效力低于部门规章，如果用一般规范性文件的形式发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，这个问题可能就更大一些。

　　四、行政法规形式可以较好地实现政策目标

　　根据上文分析，由于立法权限的限制，采用一般规范性文件和部门规章的形式，都难以实现《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的政策目标。为此，笔者建议中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局等部门达成一致后，提请国务院就资管新规制定行政法规，行政法规要包括《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的基本内容，同时授权金融监管部门制定实施细则；各金融监管部门根据行政法规以部门规章的形式制定实施细则，将《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的具体内容进行细化规定。这样处理，可以较好的实现规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防范和控制金融风险，引导社会资金流向实体经济，更好地支持经济结构调整和转型升级的政策目标。

　　首先，由于行政法规是效力仅次于法律的法律文件，可以规定除限制人身自由以外的行政措施，可以为国家机关、自然人、法人和其他组织规定权利和义务，可以设定行政强制、行政处罚和行政许可，设定罚款的数额不受限制。因此，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》要采取的各种管理措施，在行政法规中都可以规定，具有很高的权威，可能更好地保证政策目标的实现。

　　其次，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》提出的”统一同类资产管理产品监管标准“实质是采取”混业经营、混业监管“措施，是我国金融监管体制的重大制度创新，由国务院的行政法规做出统一规定，权威性高，有利于各项后续监管措施的制定和实施，减少争议。

　　第三，行政法规对一些重大问题做出统一、明确规定，有利于后续监督措施的尽快出台。例如：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十一条第五款规定：“金融监督管理部门和国家有关部门应当对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇。金融监督管理部门基于风险防控考虑，确实需要对其他行业金融机构发行的资产管理产品采取限制措施的，应当充分征求相关部门意见并达成一致”。第二十七条规定：“金融监督管理部门应当根据本意见规定，对违规行为制定和完善处罚规则，依法实施处罚，并确保处罚标准一致”。现在看来，人民银行和各金融监管机构对各种准入措施、处罚标准等可能并没有达成一致（如果已经达成一致，可以在文件中直接作出规定，可以提高效率）。在这种情况下，如果用部门规章或者一般规范性文件发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，各部门在制定实施细则时要达成一致，需要大量的协调工作，将不利于实施细则的尽快出台，不利于对资产管理业务尽快实施统一监管、公平监管。

　　在行政法规制定过程中，国务院可以协调人民银行和相关金融监管部门，对各种准入措施、监管标准和处罚标准进行协调，在行政法规中做出统一规定。这样，各部门在制定实施细则的过程中就比较容易做出一致的规定，尽快出台比较完备的细则，从而尽快实现统一监管的目标。新措施的尽快实施，将有利于控制金融风险，促进经济社会健康发展。

　　由于《征求意见稿》的目标发布方式是一般规范性文件，因此，文件中的条款、段落、用语等不符合行政法规和部门规章的要求。如果要采用行政法规或者部门规章的形式发布，需要进行较大修改。

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